Le code des obligations ne définit pas le licenciement abusif par une formule générale : il en énumère les cas. Un congé reste valable même s'il est abusif, car il n'est pas annulé, mais il ouvre droit à une indemnité. Toute la question tient donc à deux choses : le motif du licenciement abusif entre-t-il dans la liste des cas prévus par la loi, et les délais ont-ils été respectés.
Les motifs liés à la personne. L'article 336 vise d'abord le congé donné en raison d'une qualité inhérente à la personnalité du salarié, ou parce qu'il exerce un droit constitutionnel. La loi pose aussitôt une limite : ces cas ne sont pas abusifs si la qualité en cause a un lien avec le rapport de travail, ou si l'exercice du droit viole une obligation contractuelle ou porte un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Le texte protège ensuite le salarié contre le congé de représailles, c'est-à-dire celui donné dans le seul but d'empêcher la naissance de prétentions découlant du contrat, ou parce qu'il réclame de bonne foi ce qui lui est dû. Enfin, le service militaire, la protection civile et le service civil sont couverts, comme l'accomplissement d'une obligation légale que le salarié n'a pas demandé d'assumer.
Les motifs propres à l'employeur. Le deuxième alinéa vise des situations que seul l'employeur peut créer. L'appartenance ou la non-appartenance à une organisation de travailleurs, et l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale, rendent le congé abusif. Il en va de même pendant qu'un salarié est représentant élu des travailleurs dans une commission d'entreprise ; dans ce cas, le fardeau s'inverse, puisque c'est à l'employeur de prouver qu'il avait un motif justifié. Le non-respect de la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs entre aussi dans cette catégorie. Et la protection du représentant des travailleurs survit à un transfert des rapports de travail : elle court jusqu'au terme qu'aurait eu le mandat.
L'indemnité, et son plafond. L'article 336a est explicite : la partie qui résilie abusivement doit verser une indemnité, fixée par le juge en tenant compte de toutes les circonstances, mais qui ne peut dépasser six mois de salaire. Ce plafond tombe à deux mois lorsque l'abus tient au défaut de consultation lors d'un licenciement collectif. Des dommages-intérêts dus à un autre titre restent réservés, si bien que l'indemnité ne les absorbe pas.
Deux délais, et le second est fatal. L'article 336b impose une démarche en deux temps. D'abord une opposition écrite auprès de l'autre partie, au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé. Ensuite, si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, une action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat. Ce second délai est un délai de péremption : passé ce terme, la prétention s'éteint, quelle que soit la gravité de l'abus.
Les points à vérifier sont donc, dans l'ordre : la date de réception du congé, la fin du délai de congé qui marque la limite pour l'opposition écrite, et la fin effective du contrat, qui fait courir les 180 jours. Le motif invoqué, lui, se compare aux cas de licenciement abusif énumérés à l'article 336, reproduit ci-dessous. La loi ne distingue pas selon le type de contrat : un contrat de durée déterminée est protégé comme un autre. Chercher « licenciement abusif » dans tout le droit suisse vous donnera aussi les dispositions voisines : protection contre le congé en temps inopportun, licenciement collectif, transfert des rapports de travail.
Le texte des articles
RS 220
Art. 336
1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie: a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise; b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise; c. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail; d. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail; e. parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.
2 Est également abusif le congé donné par l’employeur: a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale; b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation. c. Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1 er mai 1994 ( RO 1994 804 ; FF 1993 I 757 ). sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335 f ).
3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu.
Art. 336 a
1 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité.
2 L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre.
3 En cas de congé abusif au sens de l’art. 336, al. 2, let. c, l’indemnité ne peut s’élever au maximum qu’au montant correspondant à deux mois de salaire du travailleur.
Art. 336 b
1 La partie qui entend demander l’indemnité fondée sur les art. 336 et 336 a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.
2 Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.
Ce qui se prépare
Consultations en cours susceptibles de modifier ces dispositions :
